"איך הדירקטוריון אישר?" – כותרות בנוסח זה צצות בהמוניהן לאחר כל פרסום כי רשות ני"ע חוקרת עסקה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה. לאחרונה למשל עלה נושא זה לכותרות בקשר לחשדות בעניינה של חברת בזק ובעל השליטה בה. אך השאלה שיש לשאול היא, האם לדירקטוריון ניתנו הכלים לבצע את עבודתו?
סמכויות הדירקטוריון
חוק החברות מתייחס בהרחבה לסמכויות הדירקטוריון. אלו ניתנות לחלוקה לסמכויות פיקוח וסמכויות פיתוח.
סמכויות הפיקוח תכליתן לאפשר לדירקטוריון לפקח על המנהל הכללי ופעולתו, כגון הסמכות לבדיקת מצבה הכספי של החברה, עריכת הדוחות הכספיים, חלוקת דיבידנדים ואישור עסקאות עם צדדים קשורים.
סמכויות הפיתוח הוקנו לדירקטוריון על מנת שיקבע אסטרטגיה לחברה ויתווה את מדיניותה, ובכלל זה סמכות קביעת תכניות פעולה לחברה, מינוי ופיטור המנהל הכללי, מדיניות תגמול, הנפקת אגרות חוב והקצאת ניירות ערך.
עבודת הדירקטוריון
בנוסף לסמכויות הדירקטוריון, קובע חוק החברות כללי הפעלה פרוצדוראליים לעבודת הדירקטוריון. הם כוללים בין היתר הוראות לעניין יו"ר הדירקטוריון, כינוס ישיבות הדירקטוריון וניהולן, הצבעה בדירקטוריון ואופן אישור עסקאות מהותיות.
חוק החברות כאמור, מספק לדירקטוריון כללי הפעלה טכניים, אך אינו מספק לדירקטוריון כללים מהותיים ואיכותיים המנחים אותו כיצד להפעיל את סמכותו. חוסר זה מקבל משנה תוקף בייחוד בסוגיות מורכבות, כגון עסקאות בעלי שליטה או חלוקת דיבידנדים.
חוסר זה התמלא במרוצת השנים על-ידי פסיקת בתי המשפט והנחיות ועמדות רשות ניירות ערך, המהוות מקור נורמטיבי לאופן המהותי בו על עבודת הדירקטוריון להתבצע. ההוראות הינן רבות ומגוונות, אך מעליהן בולט כלל אחד מהותי שקיבל לאחרונה הכרה רשמית על-ידי בית המשפט העליון, ומאגד בתוכו מספר כללי הפעלת סמכות מהותיים – כלל שיקול הדעת העסקי.
כלל שיקול הדעת העסקי
כלל שיקול הדעת העסקי קובע מתי לא יתערב בית המשפט בהחלטות עסקיות שקיבל הדירקטוריון. על-פי הכלל, בית המשפט לא יתערב בהחלטת דירקטוריון, שנתקבלה בתום לב, בהעדר ניגוד עניינים ובאופן מיודע. על-פי עקרונות הכלל, בעת הפעלת סמכויות הדירקטוריון יש לבחון ולתת את הדעת, בין היתר, לסוגיות אלו:
- ניגוד עניינים – האם הדירקטוריון, או מי מחבריו, מושפע או עלול להיות מושפע ברמת הסתברות גבוהה במידה והעסקה תאושר. יש לבחון האם העסקה תקדם את טובת החברה, או שמא טובת בעל אינטרסים אחר בחברה.
- דיון מעמיק – יש לקיים דיון מהותי וענייני בהחלטה על הפרק. על הדירקטוריון לבצע בחינה אמתית של העסקה. עליו לשאול שאלות ולהוות כמעיין אופוזיציה לעסקה, לרבות הצעה לשינוי תנאיה של העסקה או הצעת הליך תחרותי ובדיקת חלופות אחרות.
- חומר רקע מספק – על מנת לקיים דיון מעמיק, על הדירקטוריון לוודא כי נפרשה בפניו התשתית העובדתית המלאה. עליו לוודא כי קיבל לידו את כל מסמכי הרקע הרלוונטיים והנתונים הנדרשים כגון, הערכות שווי ותחזיות כלכליות.
- תיעוד- יש לתעד את הדיון בפרוטוקול. מטרת הפרוטוקול אינה להוות תמלול מלא של הנאמר בדיון, אלא לתעד את עיקרי הדברים שנאמרו ולשקף לקוראו כי אכן התקיים דיון מעמיק.
לסיכום, עבודת הדירקטוריון טומנת בחובה סיכונים. חוק החברות מספק כללים לעבודת הדירקטוריון, אך רק עם שילוב הכללים המהותיים שנקבעו מחוץ לחוק החברות, יש בידי הדירקטוריון סט כללים מלא להתמודדות עם הסיכונים בעבודתו.