© כל הזכויות שמורות לברנע ג'פה לנדה משרד עורכי דין

ציות ואתיקה בתאגידים

ציות ואתיקה בתאגידים

אכיפת החקיקה בתחום מניעת השוחד והשחיתות מובלת בעולם מזה מספר עשורים על ידי ארה”ב.  ה-Foreign Corrupt Practices ActFCPA, שחוקק בשנת 1977 מבקש להילחם בתופעה שהפכה לנפוצה בקרב חברות אמריקאיות, של קידום עסקים באמצעות שוחד ושחיתות ברחבי העולם. דיני אכיפת השחיתות התפתחו והשתכללו עם השנים, ואחד ממאפייניהם העיקריים הינו מגמה מתמידה של הרחבת סמכות השיפוט של ארצות הברית גם אל עבר פעילות המתרחשת מחוצה לה.

כתוצאה, חברות הפועלות בשוק הבינלאומי, או אשר פונות אל קהל יעד אמריקאי, או אפילו רק מקיימות חלק מפעילותן באמצעות אורגנים המגיעים לעיתים לארה”ב, חשופות בשל כך לפעילות אכיפה מטעם הרשויות האמריקאיות.

 

שני הגופים הממונים על אכיפת ה- FCPA הם משרד המשפטים האמריקאי ורשות ניירות ערך האמריקאית.

 

ה- FCPA מכיל הוראות הנוגעות לשני תחומים עיקריים:

 

הוראות הנוגעות לאיסור על מתן שוחד ומעשי שחיתות: ה-FCPA מכיל הוראות המטילות איסור על מתן, הבטחה או הצעה (או מתן אישור להציע) דבר ערך לפקיד ציבור זר, מפלגה פוליטית או גורם ממשלתי כלשהו, מתוך כוונה להשפיע על אותו גורם מתוקף תפקידו הרשמי או להשיג יתרון בלתי הוגן במטרה להשיג או לשמר עסקים. יובהר כי “דבר בעל ערך” אינו אך ורק כסף או מתנה יקרה, אלא כל דבר אשר יש בו כדי לחרוג מרף סביר ומקובל כעניין של נימוס או כבוד במסגרת ניהול עסקים מקובלים. הפרשנות המשפטית ל”דבר בעל ערך” הינה רחבה – הטבות (ארוחות או טיסות למשל), טובות (כגון העסקת קרובים) או מתנות בסכומים צנועים יחסית, נחשבות כשוחד כאשר הן חורגות מהמקובל לנסיבות העניין.

 

הוראות הנוגעות לשמירה על ניהול ספרים ורשומות חשבונאיות באופן תקין: ה-FCPA מכיל הוראות המחייבות חברות ציבוריות לנהל ספרים ורשומות מדויקים ביחס למצבן והתנהלותן הפיננסית. כמו כן עליהן לקבוע אמצעי בקרה פנימיים יעילים וסבירים לעניין זה.  הוראות אלו מטילות איסור על יחידים ועסקים לשבש ביודעין את הרישום הנכון בספרי ומסמכי חברה, או לעקוף ביודעין או להכשיל יישום של מערכות בקרה פנימיות. הוראות אלו תקפות לא רק עבור הפרות הקשורות במניעת שוחד עובדי ציבור והן רחבות יותר.

 

מי כפוף לתחולת הוראות ה- FCPA?

 

  • מנפיקים: חברה אשר ניירות הערך שלה רשומים למסחר בארה”ב או שחלות עליה חובות דיווח והינה כפופה לרגולציה של ה –SEC. משמע, החברה לא צריכה להיות חברה אמריקאית על מנת להיחשב “מנפיק” לצורך תחולת הוראות ה- FCPA הן לעניין שוחד ושחיתות והן לעניין שמירה על ניהול תקין של ספרי החברה ומסמכיה החשבונאיים. כמו כן, אין צורך שההפרה תעשה על אדמת ארצות הברית או על ידי גורם אמריקאי, על מנת שתהא ל- FCPA תחולה במצב זה. די בכך שמניות החברה רשומות למסחר בארצות הברית, על מנת שתהא תחולה להוראות ה- FCPA.
  • בעלי זיקה אמריקאית: כל יחיד שהינו למשל, אזרח אמריקאי, תושב ארה”ב, מחזיק גרין קארד וכדומה, וכן כל עסק אשר מקום עסקיו העיקרי נמצא בארה”ב, או שהתאגד בארה”ב. על בעלי זיקה אמריקאית חלות הוראות ה-FCPA הנוגעות לשוחד ושחיתות.
  • פעולה בארצות הברית: כל יחיד או עסק זר אשר מבצע פעולה כלשהי בקשר עם תשלומי שוחד בזמן שהייה בארה”ב. משמעות הוראה זו הינה הרחבה משמעותית של תחולת החוק, שכן היא מקימה סמכות שיפוט על חברה ישראלית לגמרי אם, למשל, אורגן שלה פעל לשם קידום שוחד או שחיתות בעת שהותו על אדמת ארצות הברית ולו לזמן קצר ביותר. פעולה לשם קידום שוחד עשויה להיות אף שליחת מייל או פקס, בלבד, בעת שהיה בארצות הברית. על ישויות אלו חלות הוראות ה-FCPA הנוגעות לשוחד ושחיתות.

 

לאור תחולתו הרחבה של החוק והחשיבות ההולכת וגוברת שהרשויות וגורמי האכיפה האמריקאים מייחסים למנגנוני הציות הפנים ארגוניים בחברות, כך הולכת וגוברת חשיבותה של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית במכלול אמצעי הבקרה הפנימיים של חברה. קיומה חיוני בכדי לאתר ולמנוע הפרות של הוראות ה- FCPA ואפילו בעצם קיומה, היא יכולה לסייע לזכות בנקודות “קרדיט” אשר יפחיתו את עוצמות האכיפה, ככל שחלילה אירעה הפרה כלשהי ונפתח הליך כנגד החברה.

 

למעלה מכך, במקרה בו החברה נמצאת תחת חקירה, אחד הגורמים החשובים ביותר אשר יבחנו על ידי הרגולטורים וגופי האכיפה, לצורך קבלת ההחלטה האם לפתוח בהליך כנגד החברה, יהיה תכנית האכיפה הפנימית ומידת האפקטיביות שלה. במקרה בו הוחלט לפתוח בהליך אכיפה, קיומה של תכנית יכול לסייע להשגת הסדר לסיום ההליך בתנאים מיטיבים. זאת עד כדי הנמכה משמעותית של העיצומים או הקנסות כנגד החברה והקלה משמעותית גם ביתר ההתחייבויות שהחברה תידרש אליהן במסגרת ההסדר.

 

דוגמא משמעותית לעוצמת חשיבותן של מדיניות אכיפה וציות אפקטיבית בכל הקשור להתמודדות עם הליכי חקירה ואכיפה נלמדת מפרשת מורגן סטנלי והודעת ה- DOJ מיום 25 באפריל, 2012 שלא לפתוח הליך אכיפה כנגדה, חרף הפרות FCPA חמורות שנתגלו בין שורותיה.

 

פרשת מורגן סטנלי 

הפרשה עסקה באישומים חמורים כנגד מנהל בכיר, גארת’ פיטרסון (אזרח אמריקאי). האישומים כללו בין היתר הפרת הוראות ה-FCPA בקשר עם מתן שוחד לפקיד ציבור זר. פיטרסון הואשם בכך שרכש בסתר נכסי נדל”ן בשווי מיליוני דולרים עבורו ועבור פקיד ציבור סיני. בתמורה לכך הפנה הפקיד הסיני לקוחות למורגן סטנלי. פיטרסון הודה במיוחס לו ונחתם עמו הסדר לפיו נאסר עליו לעסוק בתפקיד כלשהו בשוק ההון. בנוסף נכסים בשווי של יותר מ-250,000$ השייכים לו חולטו. הוא נאלץ לוותר על אחזקותיו בנכסי הנדל”ן נשואי הפרשה, אשר הוערכו בכ-3,400,000$. יחד עם זאת, הוחלט שלא לפתוח בהליכים כנגד החברה, מורגן סטנלי, מעסיקתו של פיטרסון. זאת בעיקר בשל פעולות הציות והאכיפה שננקטו על ידי החברה הן מראש, כעניין שבשגרה, והן בתגובה לגילוי הפרשה.

 

אלו הפעולות אשר הובאו בחשבון בעת קבלת ההחלטה שלא לפתוח בהליך כנגד החברה:

  • קיומם של נהלים פנימיים למניעת שוחד ושחיתות. בנהלים קיימת התייחסות ספציפית לסיכונים בקשר עם מתן מתנות, בידור ואירוח עסקי, העסקת עובדים, ארוחות, נסיעות, תרומות לצדקה וכיוצא באלה. כמו כן, החברה עדכנה באופן תכוף את נהליה הפנימיים, על מנת לשקף התפתחויות רגולטוריות וסיכונים ספציפיים;
  • מורגן סטנלי תדרכה את עובדיה באופן תכוף בנהלים הפנימיים ובדינים הרלוונטיים למניעת שוחד ושחיתות;
  • בקרה ופיקוח באופן שגרתי על ידי עובדי מערך הציות על העברות ותשלומים. העובדים ביקרו באופן אקראי פעולות של עובדים ספציפיים בחברה בקשר עם מניעת שוחד ושחיתות;
  • מורגן סטנלי ערכה בדיקות נאותות נרחבות על כל שותף עסקי חדש. כמו כן, החברה ביקרה ופיקחה על כל תשלום שהועבר לשותפים עסקיים אלו;
  • החברה ערכה תדרוכים תכופים ותכניות לימוד אפקטיביות לעובדים, בכל הקשור להוראות מניעת השוחד והשחיתות. זאת תוך שימת דגש ספציפי על סיכונים יחודיים הקשורים בפעילות המאפיינת את החברה; כן הודגש, כי פיטרסון עצמו נכח בהדרכות רבות שכאלה, ועבר מספר מבחנים בעניין, בכל שנה.
  • שיתוף פעולה בחקירה ומתן מידע הנוגע לפרשה באופן וולונטרי. 

בסופו של יום, הגם שלא פרסמו על ידי ה- SEC או ה- DOJ הוראות ספציפיות או “רשימה סגורה” כלשהי באשר למה צריכה לכלול תכנית אכיפה ראויה, מכלול השיקולים שיפעילו גופי האכיפה בבואם להעריך תכניות אכיפה פנימיות כולל לרוב שלוש שאלות עיקריות:

  1. האם תכנית האכיפה הפנימית מעוצבת כהלכה ובהתאמה למאפייניו הספציפיים של הארגון?
  2. האם היא מיושמת בכנות ולא כמס שפתיים או מן השפה ולחוץ?
  3. לבסוף – האם היא אפקטיבית?

 

סיכום

 

בין הסימנים של תכניות אכיפה פנימיות אפקטיביות נמצאים הכוונה מצד ההנהלה והתנהגות תואמת מצידה, לאור הקוד המצוי בתכניות האכיפה; קיומם של קוד התנהגות ונהלי ציות; פיקוח, אוטונומיה של הפעלת שיקול הדעת של גורמי אכיפת הציות בחברה והקצאת משאבים ראויה לשם קיום מנגנוני ציות ובקרה סבירים. סימנים נוספים כוללים הערכת סיכונים ספציפית לפעילות החברה, הדרכות סדירות; תמריצים ואמצעים משמעתיים; בדיקת נאותות של צדדים שלישיים ותשלומים לצדדים שלישיים; חקירות פנימיות אובייקטיביות ומנגנוני דיווח וכן שיפור מתמיד על ידי בדיקות והערכות תקופתיות.

סיכומו של דבר, כל חברה ישראלית בעלת חשיפה לתחולת ה- FCPA, צריכה ליישם את כלליו במסגרת מערך הציות בחברה. זאת הן כאמצעי מניעה כדוגמת הוראות ונהלים המונחלים לעובדי החברה כדבר שבשגרה, והן בדיעבד באם נתגלתה הפרה אפשרית של החוק. יתרונותיה הברורים של תרבות אכיפה וציות יסודית באים לידי ביטוי לא רק שגרה, אלא אף בשעות משבר. יש בהם כדי ליצור הבדל משמעותי בעוצמות האכיפה שיופעלו מצד הרשויות כנגד החברה. אדרבא, יש בה כדי לעשות “את כל ההבדל”, כפי שאירע בפרשת מורגן סטנלי.

 

מידע שימושי רב אודות ה- FCPA ואופני יישום הציות לו ואכיפתו מצוי במדריך ה- FCPA שבאתר משרד המשפטים האמריקאי. לחץ כאן.

 

פורסם לראשונה בניוזלטר של איגוד הדירקטורים

תגים: DOJ | FCPA | SEC | אכיפה | ציות
הזן כתובת אימייל על מנת להירשם לניוזלטר: