© כל הזכויות שמורות לברנע ג'פה לנדה משרד עורכי דין

ציות ואתיקה בתאגידים

מבט גלובלי על הדין האמריקאי בנושא מניעת שוחד ושחיתות וחשיבותה של תרבות אכיפה פנימית ראויה

ציות ואתיקה בתאגידים

אכיפת החקיקה בתחום מניעת השוחד והשחיתות מובלת בעולם מזה מספר עשורים על ידי ארה”ב. עוד בשנת 1977 ארה”ב חוקקה את ה-Foreign Corrupt Practices Act, הידוע על פי רוב בקיצור FCPA, על מנת להילחם בתופעה שהפכה נפוצה בקרב חברות אמריקאיות, של קידום עסקים באמצעות שוחד ושחיתות ברחבי העולם. דיני אכיפת השחיתות התפתחו והשתכללו עם השנים, ואחד ממאפייניהם העיקריים הינו מגמה מתמידה של הרחבת סמכות השיפוט של ארצות הברית גם אל עבר פעילות המתרחשת מחוצה לה. כתוצאה, חברות הפועלות בשוק הבינלאומי, או אשר פונות אל קהל יעד אמריקאי, או אפילו רק מקיימות חלק מפעילותן באמצעות אורגנים המגיעים לעיתים לארה”ב, חשופות בשל כך לפעילות אכיפה מטעם הרשויות האמריקאיות.

 

שני הגופים הממונים על אכיפת ה- FCPA הם משרד המשפטים האמריקאי ,The Department of Justice) ובקיצורו הידוע ה- DOJ)  ורשות ניירות ערך האמריקאית (The Securities and Exchange Commission, ובקיצורה הידוע ה- SEC).

 

ה- FCPA מכיל הוראות הנוגעות לשני תחומים עיקריים:

הוראות הנוגעות לאיסור על מתן שוחד ומעשי שחיתות: ה-FCPA מכיל הוראות המטילות איסור על מתן, הבטחה או הצעה (או מתן אישור להציע) דבר ערך לפקיד ציבור זר, מפלגה פוליטית או גורם ממשלתי כלשהו, מתוך כוונה להשפיע על אותו גורם מתוקף תפקידו הרשמי או להשיג יתרון בלתי הוגן במטרה להשיג או לשמר עסקים. יובהר כי “דבר בעל ערך” אינו אך ורק כסף או מתנה יקרה, אלא כל דבר אשר יש בו כדי לחרוג מרף הסביר והמקובל כעניין של נימוס או כבוד במסגרת ניהול עסקים מקובלים. הדגש לעניין זה הינו, כי הפרשנות המשפטית לביטוי “דבר בעל ערך” הינה רחבה ואף הטבות (ארוחות או טיסות למשל), טובות (כגון העסקת קרובים) או מתנות בסכומים צנועים יחסית, נחשבו כשוחד במקרה בו הן חרגו מהמקובל לנסיבות העניין.

 

הוראות הנוגעות לשמירה על ניהול ספרים ורשומות חשבונאיות באופן תקין: ה-FCPA מכיל הוראות המחייבות חברות ציבוריות לנהל ספרים ורשומות מדויקים ביחס למצבן והתנהלותן הפיננסית וכן לקבוע אמצעי בקרה פנימיים יעילים וסבירים לעניין זה. כמו כן, הוראות אלו מטילות איסור על יחידים ועסקים לשבש ביודעין את הרישום הנכון בספרי ומסמכי חברה, או לעקוף ביודעין או להכשיל יישום של מערכות בקרה פנימיות. הוראות אלו תקפות לא רק עבור הפרות הקשורות במניעת שוחד עובדי ציבור והן רחבות יותר.

 

ככלל, הגורמים הבאים כפופים לתחולת הוראות ה- FCPA:

  • מנפיקים: כל חברה אשר ניירות הערך שלה רשומים למסחר בארה”ב או שחלות עליה חובות דיווח ואשר הינה כפופה לרגולציה של ה –SEC. משמע, החברה לא צריכה להיות חברה אמריקאית על מנת להיחשב “מנפיק” לצורך תחולת הוראות ה- FCPA הן לעניין שוחד ושחיתות והן לעניין שמירה על ניהול תקין של ספרי החברה ומסמכיה החשבונאיים. כמו כן, אין צורך שההפרה תעשה על אדמת ארצות הברית או על ידי גורם אמריקאי, על מנת שתהא ל- FCPA תחולה במצב זה. די בכך שמניות החברה רשומות למסחר בארצות הברית, על מנת שתהא תחולה להוראות ה- FCPA.
  • בעלי זיקה אמריקאית: כל יחיד שהינו למשל, אזרח אמריקאי, תושב ארה”ב, מחזיק גרין קארד וכדומה, וכן כל עסק אשר מקום עסקיו העיקרי נמצא בארה”ב, או שהתאגד בארה”ב. על בעלי זיקה אמריקאית חלות הוראות ה-FCPA הנוגעות לשוחד ושחיתות.
  • פעולה בארצות הברית: כל יחיד או עסק זר אשר מבצע פעולה כלשהי בקשר עם תשלומי שוחד בזמן שהייה בארה”ב. משמעותה של הוראה זו הינה הרחבה משמעותית של תחולת החוק, שכן היא מקימה סמכות שיפוט על חברה ישראלית לגמרי אם, למשל, אורגן שלה פעל לשם קידום שוחד או שחיתות בעת שהותו על אדמת ארצות הברית ולו לזמן קצר ביותר. פעולה לשם קידום שוחד עשויה להיות אף שליחת מייל או פקס, בלבד, בעת שהיה בארצות הברית. על ישויות אלו חלות הוראות ה-FCPA הנוגעות לשוחד ושחיתות.

לאור תחולתו הרחבה של החוק והחשיבות ההולכת וגוברת שהרשויות וגורמי האכיפה האמריקאים מייחסים למנגנוני הציות הפנים ארגוניים בחברות, כך הולכת וגוברת חשיבותה של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית כדי להימנע מהפרות של הוראות ה- FCPA ואפילו על מנת לזכות בנקודות “קרדיט” אשר יפחיתו את עוצמות האכיפה, ככל שחלילה אירעה הפרה כלשהי ונפתח הליך כנגד החברה.

 

תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית הינה רכיב משמעותי וקריטי במכלול אמצעי הבקרה הפנימיים של חברה, והינה חיונית ביותר לשם איתור ומניעה של הפרות FCPA. למעלה מכך, במקרה בו החברה כבר נמצאת תחת חקירה, אחד הגורמים החשובים ביותר אשר יבחנו על ידי הרגולטורים וגופי האכיפה, לצורך קבלת ההחלטה האם לפתוח בהליך כנגד החברה, יהיה תכנית האכיפה הפנימית של החברה ומידת האפקטיביות שלה. כמו כן, אף ההחלטה האם לפתוח בהליך אכיפה פלילי או מנהלי תהא תלויה במידה לא מבוטלת בהערכת הרשות את מידת האפקטיביות של תכנית האכיפה הפנימית שהיתה מצויה בחברה. למעלה מכך, אף במקרה בו התקבלה החלטה על פתיחה בהליך אכיפה כנגד החברה, קיומה של תכנית אכיפה אפקטיבית עשויה להוות נסיבה חשובה ביותר לשם השגת הסדר לסיום ההליך בתנאים מיטיבים (עד כדי הנמכה משמעותית של העיצומים או הקנסות כנגד החברה והקלה משמעותית גם ביתר ההתחייבויות שהחברה תידרש אליהן במסגרת ההסדר).

 

דוגמא משמעותית לעוצמת חשיבותן של מדיניות אכיפה וציות אפקטיבית בכל הקשור להתמודדות עם הליכי חקירה ואכיפה נלמדת מפרשת מורגן סטנלי והודעת ה- DOJ מיום 25 באפריל, 2012 שלא לפתוח הליך אכיפה כנגדה, חרף הפרות FCPA חמורות שנתגלו בין שורותיה.

 

פרשת מורגן סטנלי עסקה באישומים חמורים כנגד מנהל בכיר בחברה – גארת’ פיטרסון (אזרחי אמריקאי) – בין היתר, בגין הפרת הוראות ה-FCPA בקשר עם מתן שוחד לפקיד ציבור זר. פיטרסון הואשם בכך שרכש בסתר נכסי נדל”ן בשווי מיליוני דולרים עבורו ועבור פקיד ציבור סיני, אשר בתמורה לכך הפנה לקוחות למורגן סטנלי. פיטרסון הודה במיוחס לו ונחתם עמו הסדר לפיו נאסר עליו לעסוק בתפקיד כלשהו בשוק ההון, נכסים בשווי של יותר מ-250,000$ השייכים לו חולטו והוא נאלץ לוותר על אחזקותיו בנכסי הנדל”ן נשואי הפרשה, אשר הוערכו בכ-3,400,000$. יחד עם זאת, הוחלט שלא לפתוח בהליכים כנגד החברה, מורגן סטנלי, מעסיקתו של פיטרסון, וזאת בעיקר בשל פעולות הציות והאכיפה שננקטו על ידי החברה הן מראש, כעניין שבשגרה, והן בתגובה לגילוי הפרשה בה היה פיטרסון מעורב. במסגרת פרסום לציבור מטעם ה-  DOJ בעניין החלטתו שלא לפתוח בהליך כלשהו כנגד החברה (להבדיל מפיטרסון), מנה ה- DOJ את הפעולות המפורטות להלן ככאלה אשר הובאו בחשבון בעת קבלת ההחלטה שלא לפתוח בהליך כנגד החברה:

  • מורגן סטנלי ניסחה נהלים פנימיים למניעת שוחד ושחיתות, בהתייחסות ספציפית, בין היתר, לסיכונים בקשר עם מתן מתנות, בידור ואירוח עסקי, העסקת עובדים, ארוחות, נסיעות, תרומות לצדקה וכיוצא באלה. כמו כן, החברה עדכנה באופן תכוף את נהליה הפנימיים, על מנת לשקף התפתחויות רגולטוריות וסיכונים ספציפיים;
  • מורגן סטנלי תדרכה את עובדיה באופן תכוף בנהלים הפנימיים ובדינים הרלוונטיים למניעת שוחד ושחיתות;
  • עובדי מערך הציות במורגן סטנלי ביקרו ופיקחו, כדבר בשגרה, על העברות, תשלומים, וביקרו באופן אקראי את פעולותיהם של עובדים ספציפיים בחברה בקשר עם מניעת שוחד ושחיתות;
  • מורגן סטנלי ערכה בדיקות נאותות נרחבות על כל שותף עסקי חדש וכן ביקרה ופיקחה על כל תשלום שהועבר לשותפים עסקיים אלו;
  • מורגן סטנלי ערכה תדרוכים תכופים ותכניות לימוד אפקטיביות לעובדים, בכל הקשור להוראות מניעת השוחד והשחיתות, תוך שימת דגש ספציפי על סיכונים יחודיים הקשורים בפעילות המאפיינת את החברה; כן הודגש, כי פיטרסון עצמו נכח בהדרכות רבות שכאלה, ועבר מספר מבחנים בעניין, בכל שנה.
  • מורגן סטנלי נידבה לרשויות התביעה באופן וולונטרי מידע הנוגע לפרשה, ושיתפה פעולה לאורך כל חקירתן.

בסופו של יום, הגם שלא פרסמו על ידי ה- SEC או ה- DOJ הוראות ספציפיות או “רשימה סגורה” כלשהי באשר למה צריכה לכלול תכנית אכיפה ראויה, מכלול השיקולים שיפעילו גופי האכיפה בבואם להעריך תכניות אכיפה פנימיות כולל לרוב שלוש שאלות עיקריות: האם תכנית האכיפה הפנימית מעוצבת כהלכה ובהתאמה למאפייניו הספציפיים של הארגון? האם היא מיושמת בכנות ולא כמס שפתיים או מן השפה ולחוץ? ולבסוף – האם היא אפקטיבית?

 

בין הסימנים של תכניות אכיפה פנימיות אפקטיביות נמצאים הכוונה מצד ההנהלה והתנהגות תואמת מצידה, לאור הקוד המצוי בתכניות האכיפה; קיומם של קוד התנהגות ונהלי ציות; פיקוח, אוטונומיה של הפעלת שיקול הדעת של גורמי אכיפת הציות בחברה והקצאת משאבים ראויה לשם קיום מנגנוני ציות ובקרה סבירים; הערכת סיכונים ספציפית לפעילות החברה, הדרכות סדירות; תמריצים ואמצעים משמעתיים; בדיקת נאותות של צדדים שלישיים ותשלומים לצדדים שלישיים; חקירות פנימיות אובייקטיביות ומנגנוני דיווח וכן שיפור מתמיד על ידי בדיקות והערכות תקופתיות.

 

סיכומו של דבר, כל חברה ישראלית בעלת חשיפה לתחולת ה- FCPA בהתאם למפורט לעיל, צריכה ליישם את הכללים אשר מתווה ה-FCPA במסגרת מערך הציות והאכיפה בחברה, הן כאמצעי מניעה כדוגמת הוראות ונהלים המונחלים לעובדי החברה כדבר שבשגרה, והן בדיעבד באם נתגלתה הפרה אפשרית של החוק. יתרונותיה הברורים של תרבות אכיפה וציות יסודית באים לידי ביטוי לא רק בעתות שגרה, אלא אף בשעות משבר, באשר יש בהם כדי ליצור הבדל משמעותי בעוצמות האכיפה שיופעלו מצד הרשויות כנגד החברה. אדרבא, יש בה כדי לעשות “את כל ההבדל”, כפי שאירע בפרשת מורגן סטנלי.

 

מידע שימושי רב אודות ה- FCPA ואופני יישום הציות לו ואכיפתו מצוי במדריך ה- FCPA שבאתר משרד המשפטים האמריקאי. לחץ כאן.

 

פורסם לראשונה בניוזלטר של איגוד הדירקטורים

תגים: DOJ | FCPA | SEC | אכיפה | ציות
הזן כתובת אימייל על מנת להירשם לניוזלטר: