© כל הזכויות שמורות לברנע ג'פה לנדה ושות' משרד עורכי דין

מסר פרסומי או מידע שירותי? – כיצד בתי המשפט בישראל מפרשים את חוק הספאם

יותר ויותר אנשים בוחרים להגיש תביעות בגין הפרת חוק הספאם, ובתי המשפט מצידם, בפסיקותיהם האחרונות, מעבירים מסר מעודד לצרכנים. כך, בתי המשפט פוסקים פיצויים משמעותיים ומאשרים הגשת תובענות ייצוגיות כנגד החברות המפרסמות וגם כנגד נושאי משרה.

 

חוק הספאם, כפי שהוא מופיע בסעיף 30א’ לחוק התקשורת, נועד לייצר את האיזון הראוי בין ההגנה על פרטיות המשתמש, לבין שימוש מסחרי לגיטימי לצורך שיווק ישיר.

 

בהקשר זה, בתי המשפט קבעו כי על מנת שמסר יהווה “דבר פרסומת” יש לבחון את מטרתו העיקרית. דבר פרסומת מוגדר כ”מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת וכן מסר המופץ לציבור הרחב שמטרתו בקשת תרומה או תעמולה”.

 

למעשה, בתי המשפט בוחנים את השאלה האם מטרת המסר היא לפרסם מוצר או שירות, לעודד את רכישתם או לתת מידע שירותי. הפוטנציאל לפגיעה בפרטיות ברור יותר כאשר מטרת המסר היא עידוד רכישה של מוצר או שירות, אך איך יש להתייחס למסר אשר מטרתו העיקרית היא לתת מידע שירותי ?

 

בארה”ב, החוק יוצר אבחנה ברורה בין פרסומים מסחריים-שיווקיים ופרסומים שירותיים הנוגעים ליחסי חברה-לקוח, תמיכה טכנית ומידע שלאחר רכישה (“transactional or relationship content”). החוק האמריקאי לשליטה בפורנוגרפיה ושיווק לא רצויים –The Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography And Marketing (CAN-SPAM) Act, שנכנס לתוקף ב-2003 ותוקן מספר פעמים מאז, מתיר לשלוח הודעות דוא”ל ואחרות, כל עוד עיקר התוכן שלהן הינו בעל אופי שירותי. כך לדוגמא, החוק האמריקאי מתיר לשלוח הודעה, הכוללת מידע ביחס למשלוח מוצר שהוזמן או המעדכנת על סיום תוקפה של פוליסת ביטוח, גם אם אליה מצטרף “מסר נלווה” בו מוצע לרכוש מוצר המשך .

 

גם הפסיקה הישראלית אינה מונעת פרסום שירותים אשר תכליתם מתן שירות לנמען, אף אם הם עצמם כוללים גם אינטרס כלכלי עקיף. כך, לדוגמא, בבקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד אי איי ג’י ישראל חברה לביטוח בע”מ, נדון העניין בו צורף “מסר נלווה” הכולל הצעה לרכישת פוליסה להודעת מסרון המעדכנת בדבר סיומה. בית המשפט קבע מפורשות כי משעה שהמטרה העיקרית במסר שנשלח היא שירותית, הרי שלא מדובר ב”מסר פרסומי” (כהן חללה ואח’ נ’ אי אי ג’י ישראל חברה לביטוח בע”מ, 29.6.2014). בסופו של יום, נמחקה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בהסכמה, בהמלצת בית המשפט, בטענה כי מדובר ב”מסר מעורב” אשר אינו עומד בהגדרה של מסר פרסומי.

 

יחד עם זאת, מקרה זה הינו גבולי ונמצא, למעשה, “בתחום האפור”, בין מסר פרסומי למידע שירותי.

 

מקרים דומים אחרים, בהם בתי המשפט עסקו בהודעות הכוללות מסר שירותי, שבצידן מסר פרסומי, הניבו פסיקה שונה בתכלית. במקרים אלו בתי המשפט החילו את הכלל לפיו הודעות, שמטרתן עידוד עקיף של הוצאת כספים ורכישת מוצרים ושירותים, נכללות בחוק הספאם.

 

כך לדוגמא, חברת פסגות שלחה למבוטחיה הודעות הכוללות “לינק” לקורסים חינמיים, אשר נועדו, לדבריהם, לחנך להתנהלות פיננסית נכונה. במקרה זה, בית המשפט קבע כי אחת ממטרות ההודעה היתה לחשוף את הנמען לשירותים ולמוצרים שפסגות מציעה כדי לגייס לקוחות חדשים או לצרף לקוחות קיימים לשירותים נוספים, ולכן מדובר במסר פרסומי (‏זיו גלסברג נ’ פסגות בית השקעות בע”מ, 9.5.2017). בהליך זה, בית המשפט אישר את הגשת התובענה כייצוגית, והליך זה עודנו מתנהל כיום.

 

בנוסף, בהליכים אחרים מהעת האחרונה, בתי המשפט קבעו שגם הודעה הכוללת, למשל, הזמנה להרצאה או למפגש, ובמקרים מסוימים, אפילו הודעה הנושאת ברכת חג שמח – עלולה להיחשב כמסר פרסומי.

 

השאלה הנבחנת בכל מקרה לגופו היא האם מטרת ההודעה היא למשוך ולעודד את ציבור הנמענים לבצע רכישה כלשהי של מוצרים ושירותים (גם אם מדובר ברכישה עתידית).

 

נראה, כי הגישה הפרשנית של בתי המשפט נוטה להחמיר עם הזמן, ולהכניס יותר ויותר פרסומים תחת הגדרה של מסר פרסומי. כך שגם אם המסר הנשלח ללקוחות אינו פרסומי במהותו הישירה, קיים חשש סביר שתחת פרשנות בית המשפט, יחולו עליו החובות הנלוות להגדרת המסר כפרסומת, ובראשן הדרישה (אשר יכולה להיות מכבידה במיוחד) לקבלת הסכמה מראש למשלוח הודעות.

 

Source: barlaw.co.il

הזן כתובת אימייל על מנת להירשם לניוזלטר: