שגיא גרוס

כל יועץ או מנהל של עסק נתקל במסגרת החלטותיו העסקיות בשאלות של הגבלים עסקיים. מטרתם של דיני ההגבלים העסקיים היא להסדיר את ההגנה על התחרות החופשית באמצעות מניעה או צמצום של הסדרים הפוגעים או העלולים לפגוע בתחרות.

ב-1 בינואר 2019 נכנס לתוקף תיקון מספר 21 לחוק ההגבלים העסקיים. התיקון, בין היתר, משנה את שם החוק והוא ייקרא מעתה "החוק לתחרות כלכלית" על מנת לייצר בהירות בציבור הרחב לגבי מהות החוק ותכליתו, ולגבי עיקר תפקידם של הממונה על ההגבלים העסקיים (מעתה, הממונה על התחרות) ושל רשות הגבלים עסקיים (מעתה, רשות התחרות) - קידום התחרות החופשית במשק ומניעת הפגיעה בה.

על רקע זה, כדאי להכיר מספר מושגים מרכזיים שיכולים לעזור גם לעסק שאין לו השפעה ישירה על השוק.

הסדר כובל

הסדר כובל הוא הסכם, בין שני גופים עסקיים (או יותר), כאשר אחד (או יותר) מהצדדים למעשה מגביל את עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות (המסחרית). הסדר שכזה יחשב בהכרח כהסדר כובל אם הוא כולל הגבלה המתייחסת למחיר, לרווח, לחלוקת השוק או לכמות הנכסים והשירותים שבעסק, איכותם או סוגם (לדוגמה – פרשת שופרסל בה היה ניסיון להסדר כובל בין שופרסל לבין ספקים גדולים של הרשת, קרטל חברות ההסעים, קרטל חברות הנסיעות לפולין).

הסדר כובל אסור על-פי החוק אלא אם נתקבל בגינו אישור של בית הדין להגבלים עסקיים (מעתה, בית הדין לתחרות).

חשוב לציין כי הסדר כובל אינו חייב להיעשות בכתב ויכול גם להיות הסכמה בעל-פה. בית המשפט אף קבע כי הסדר כובל יכול גם להתבצע באמצעות קריצת עין או הנהון ראש בין הצדדים.

הסדר כובל הנעשה בין צדדים המתחרים זה בזה מהווה הסדר כובל אופקי. לעומת זאת, הסדר כובל הנעשה בין גורמים הנמצאים במקטעים שונים של שרשרת הייצור או המסחר מהווה הסדר כובל אנכי (למשל, הסדר בין יצרן ומפיץ או סיטונאי וקמעונאי).

קרטל

קרטל הוא למעשה שם נרדף למקרים בוטים של הסדר כובל אופקי בין מתחרים הנעשה לשם הפחתת התחרות ביניהם. למשל, קביעת מחיר מינימום למוצר או שירות כלשהו. ניתן למצוא מספר דוגמאות לכך בשנים האחרונות - פרשת "קרטל הלחם", בה תואמו מחירים בין מאפיות על מנת להעלות את מחיר הלחם בשוק,   וכן פרשת קרטל חברות ההסעים שכלל על פי החשד תיאום מחיר במכרזים וחלוקת שוק.

הסדר שכזה בין מתחרים הוא בעל פוטנציאל גבוה לפגיעה בתחרות ולהעלאת מחירי השוק, הפוגעים בסופו של דבר בצרכן.

פטורי סוג

פטורי סוג הם כללים מכוח החוק המתייחסים לסוגי התקשרויות מסחריות מסוימות, וקובעים כי על אף שאותן התקשרויות מהוות הסדר כובל, הצדדים להן לא יצטרכו לקבל את אישור הממונה או בית הדין, בכפוף לקיומם של תנאים מסוימים.

פטורי הסוג הם כלי מרכזי המשמש את רשות התחרות על מנת להקל על הסדרים נפוצים שאמנם מהווים הסדר כובל לפי לשון החוק "היבשה", אך בפועל אינם מעוררים חשש לפגיעה ממשית בתחרות. לדוגמה, בעל עסק שבמסגרת מכירת העסק שלו מתחייב שלא יתחרה בעסק לתקופה מסוימת לאחר מכירתו.

מיזוג

מיזוג הוא מצב בו חברה אחת רוכשת את עיקר נכסיה של חברה אחרת, או מצב בו מבוצעת רכישה של יותר מ-25% מכלל המניות של החברה, מכוח ההצבעה, האפשרות למנות יותר מרבע מהדירקטורים או של השתתפות ביותר מרבע מרווחי החברה הנרכשת.

למעשה בחוק לתחרות כלכלית, כל עסקה היוצרת (או מחזקת משמעותית) זיקה בין מנגנוני קבלת ההחלטות של החברות המעורבות בה (למשל, דירקטוריון ו/או אסיפה כללית), תיחשב כעסקת מיזוג. מדובר בהגדרה שונה ורחבה יותר מההגדרה של מיזוג לפי חוק החברות.

במקרים בהם המיזוג יכול לפגוע בתחרות העסקית בענף או בצרכנים, בין היתר, כתוצאה מהפחתה או מניעה אפשרית של התחרות ביניהם או מהפחתה אפשרית של התחרות בינם לבין צדדים שלישיים, הממונה על ההגבלים העסקיים יכול להתנגד למיזוג, לאשרו או להתנות את אישור המיזוג בתנאים. לפיכך, בעת הליך מיזוג הצדדים צריכים לבחון האם יש להגיש הודעת מיזוג לממונה, בין היתר, לפי הוראות החוק.

מונופולין

עד כה, מונופולין בחוק התייחס לחברה המחזיקה למעלה מ-50% מנתח שוק מסוים (למשל, שטראוס היא מונופול מוכרז בתחום מוצרי החלב ואילו אל על היא מונופול מוכרז במתן שירותי אבטחת תעופה בחו"ל). במסגרת התיקון האחרון לחוק לתחרות כלכלית הורחבה ההגדרה הנ"ל באופן שבו גם גוף המחזיק בכוח שוק משמעותי, אף אם אינו מחזיק למעלה ממחצית מנתח השוק – יחשב כמונופולין. בהקשר זה, עתידה הרשות לפרסם גילוי דעת אשר יפרט מדדים רלבנטיים ויכלול הנחיות להערכת קיומו של כוח שוק משמעותי.

עצם קיומו של מונופולין אינו אסור לפי החוק, אך ישנן נורמות התנהגות מיוחדות החלות על מונופולין אשר תכליתן למנוע הגבלת התחרות או פגיעה בצרכנים. למשל, הצורך בקבלת אישור רשות ההגבלים העסקיים במקרה של הליך מיזוג של מונופולין וכן איסור על קביעת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של המוצר או השירות שמציע המונופולין. מחיר בלתי הוגן יכול שיהיה מחיר נמוך מאוד או לחילופין גבוה מאוד.

מחיר טורפני

מחיר טורפני הוא תמחור של מוצר או שירות במחירי הפסד (מחיר הנמוך ממחיר עלות היצור), שמונופולין משתמש בו על מנת לדחוק מתחרים מהשוק. לאחר מכן, כשהתחרות מנוטרלת (לאור יציאת המתחרים מהשוק), אותו מונופולין יוכל להעלות את המחיר מחדש.

תמחור טורפני מיטיב לכאורה עם צרכנים בטווח הקצר, אך הוא פוגע בהם בטווח הארוך, משום שהוא מצמצם בדרך כלל את מספר המתחרים בשוק וכפועל יוצא, מפחית ומגביל את התחרות בשוק.

קבוצת ריכוז

קבוצת ריכוז המכונה גם "אוליגופול" הוא מצב בו מספר מצומצם של גורמים מחזיקים למעלה מ-50% מנתח שוק מסוים, ואשר מתקיימת ביניהם תחרות מועטה ביחס לאספקה או רכישה של אותם מוצרים או שירותים.

אותו כוח שוק והיעדר תחרות ממשית, מאפשרים לעיתים לאותה קבוצת ריכוז לפגוע בצרכנים, בין היתר, בדרך של מחירי אספקה גבוהים יותר או בדרך של כמות, מגוון ואיכות ירודים יותר. לדוגמה, נמלי הים של חיפה ואשדוד הוכרזו כקבוצת ריכוז בתחום הפריקה והטעינה של מכולות.

לעיתים, מטילה הרשות הוראות על קבוצת ריכוז שמטרתן לקדם את התחרות בשוק לחילופין למנוע פגיעה בה.

צו מוסכם

צו מוסכם הוא אחד מכלי האכיפה העומדים לרשות הממונה, המאפשר אכיפה של הוראות החוק על גורם כלשהו מבלי להפעיל סנקציות פליליות.

בהסדר מסוג זה מתחייב אותו גורם לעשות מעשה מסוים או להימנע מלעשותו, ובמקרים מסוימים אף להעביר סכומי כסף לאוצר המדינה. ההסדר אינו חייב לכלול הודאה בהפרה של החוק מצד אותו גורם. לדוגמה, בעבר נחתם ואושר צו מוסכם בין רשות ההגבלים לבין חברות תחליפי החלב לתינוקות, מטרנה, סימילאק ונוטרילון, שהסדיר את יחסי החברות הללו עם בתי החולים.

כאשר הסדר שכזה מאושר על-ידי בית הדין להגבלים עסקיים הוא מקבל תוקף של "צו מוסכם". תוקפו של הצו , יהיה כתוקפו של פסק דין שניתן על-ידי בית משפט מחוזי.

Source: barlaw.co.il